赵某不服平湖市市场监督管理局不予立案答复申请行政复议案

2024-07-20 14:40:31

　　赵某不服平湖市市场监督管理局不予立案答复申请行政复议案2022年9月23日通过“科某素旗舰店”购买护膝。申请人收到货以后发现商品是普通日用品，没有医疗器械注册证，并不具备国家批准的相关医疗功能资质，但是该商家在标题和主图宣传具有“老寒膝盖”等医疗功效。从本质上说，该产品只是普通产品，属日用品，该企业经营的日用品所附宣传中大肆宣传产品对膝盖疾病的疗效，完全没有事实依据。该商家违反《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的规定，应该依据《广告法》第五十八条的规定，责令当事人停止发布广告，在相应的范围消除影响，并处以行政处罚。本人通过12315平台向被申请人举报了该事件，在2022年11月7日得到被申请人不立案反馈“经查，举报事项不予立案，理由：违法事实不成立。”本人对此不服。第一，被举报产品属于非医疗器械冒充医疗器械，根据《医疗器械监督管理条例》第三条“本条例所称医疗器械，是指单独或者组合用于的仪器、设备、器具、材料或者其他物品，包括所需要的软件；其用于体表及体内的作用不是用药理学、免疫学或者代谢的手段获得，但是可能有这些手段参与并起一定的辅助作用”的规定，被举报人经营的产品从其宣传的疗效和作用来看，是符合医疗器械定义的，但该产品系日常生活用品，而非医疗器械，所以应当属于“非医械冒充医械”，销售假冒医疗器械，欺诈误导消费者。第二，就退一步讲，该产品具有治疗功效，但是《广告法》及其他法律法规中规定除医疗、药品、医疗器械广告外，不得涉及疾病治疗功能是一项禁止性规定，与广告内容本身是否真实并无直接的关系，即使广告内容是真实的，也同样属于违法广告。第三，此案中，商家直接在标题和主图中宣传该产品对“老寒膝盖”有治疗改善作用，都属于直接宣传商品上具有疾病治疗功能的情形。但是该产品并不是医疗器械，涉嫌夸大产品功效，扩大使用人群，欺诈误导消费。被举报人在宣传该产品时以夸大产品功效，扩大使用人群，欺诈误导消费者，违反《广告法》相关条例。同时，该商家还以普通产品冒充医疗器械宣传，销售假冒医疗器械，违反《医疗器械管理条例》相关规定。判断一则广告是否涉及疾病治疗功能，一般可以从广告的用语和表达的语意两个角度来判断。在医学上，涉及疾病治疗的术语包括五类。第一类是医学名称及诊疗科目名称，如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等；第二类是各种疾病名称及疾病治疗用语，如感冒、高血压、糖尿病、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等；第三类是疾病诊断方法和手段的用词，如体检、化验、B超、CT、透射、验血等；第四类是疾病治疗方法和手段的用词，如抗病毒、注射、化疗、理疗等；第五类是表述疾病症状改善的用词，如退烧、退热、止痛、止咳等。如果在产品广告中出现上述术语，该产品广告就涉嫌宣传治疗功能。二是在没有出现涉及疾病治疗术语的情况下，则需要判断广告表达的意思是否属于间接宣传或者暗示疾病治疗功能。在该产品中，广告语中出现了诸如“老寒膝盖”这些疾病名称，并且在语义上表达了疾病治疗的意思，构成该产品广告宣传疾病治疗功能。此案中，商家直接在标题和主图中宣传该产品对“老寒膝盖”有改善作用，都属于第二类各种疾病名称及疾病治疗用语。被举报人就算不构成销售假冒医疗器械，也构成虚假宣传米博体育平台下载安装。综上所述，该广告在天猫平台持续发布虚假广告内容不仅欺骗误导消费者，且影响正常主体销售，应当从重处罚。且被举报人并没有及时改正，此时此刻打开该页面依旧是被举报违法内容，完全无视国家公信力，践踏国家法律，由此可以看出被举报人无视法律法规，约谈无法起到威慑力，违法行为严重，根据《行政处罚法》设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在案件调查中拒不配合，应当从严处罚，但必须在法律适用条款内，引用最高处罚条款作出处罚。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项之规定，申请行政复议的公民、法人或者其他组织应当与被申请的行政行为具有利害关系。申请人现提交的资料以及证据，充分证明该企业违法事实，申请人向被申请人举报该商家违法行为，属于维权行为，虽然申请人要求被申请人“依法查处被举报人违反《广告法》等违法行为”，但仍是基于被举报人销售非医疗器械冒充医疗器械行为侵害自身合法权益，向被申请人进行举报，并持有购买记录、产品实物为证据。因此，申请人与举报处理行为具有法律上的利害关系，具有行政复议主体资格，依法可以提起行政复议。

　　2022年10月22日，申请人在全国12315平台举报称浙江某供应链管理有限公司天猫商城开设的科某素旗舰

　　宣称具有医疗功效，以电子设备冒充医疗器械宣售。收到举报后，被申请人执法人员访问申请人提供的网址，对案涉商品标题、宣传图及详情页进行调查取证。就调查情况而言，被申请人认为：首先该广告页面上的标题

　　“科某素电加热护膝腿理保暖老寒膝盖疗腿器关节仪盐袋热敷包”，是为了符合消费者的搜索习惯，并不代表产品的属性；“科学护膝 艾养调理”、“360°全包裹 膝腿一体式热敷”、“智能温控 过热保护安全放心”等这些用语为介绍功能及身体部位用语，以便消费者了解产品情况，在网页中未体现具有医疗功能、治疗作用的含义。其次，在其宣传网页上，未发现有宣传该商品属于医疗器械内容。最后，申请人所说的“老寒膝盖”并非医疗用语，且网页中亦没有针对“老寒膝盖”具有医疗功能、治疗作用的相关表述。综上，根据前述核查结果，被举报人在天猫商城开设的科某素旗舰店销售的案涉商品网页广告不存在违反《广告法》的相关内容，故依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（四）项之规定决定不予立案，该行政决定认定事实清楚、证据确实充分。二、申请人对被申请人作出的不予立案的决定不具备复议申请人资格。申请人并非该案件的当事人，被申请人作出的不予立案的决定并未产生、创设、改变或者消灭举报人行政法上权利义务关系，不产生行政法上的法律效果，并未对申请益产生实际影响，与申请人无利害关系，如果申请人认为其相关合法权益受到侵害的，可以依据消费者保护的相关法律规范寻求救济。根据《行政复议法》第二条、第六条及《行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项之规定，申请人对该投诉处理决定不具备复议申请人资格，申请人的复议请求不属于行政复议的受案范围。综上，申请人的复议申请于法无据，请求驳回申请人的复议申请。

　　经本机关查明：2022年10月22日，申请人在全国12315平台举报浙江某供应链管理有限公司在天猫商城开设的科某素旗舰店以电子设备冒充医疗器械宣售。同日，被申请人填写案件来源登记表后开展调查处理。被申请人通过访问申请人提供的网址查看案涉商品标题、宣传详情等内容，未发现有宣传案涉商品属于医疗器械或宣称具有医疗功效等内容。2022年11月1日，被申请人经初步调查后，认为违法事实不成立，作出不予立案的决定。2022年11月7日，被申请人通过12315平台将不予立案的处理结果及理由告知申请人。

　　本机关认为，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》相关规定，被申请人依法负责本行政区域市场监督投诉举报工作。本案中，根据申请人与被申请人提供的网页截图，未发现被举报人在天猫商城店铺中发布的案涉商品的宣传详情中存在宣传医疗功能、治疗作用的内容，也无法得出案涉商品系非医疗器械冒充医疗器械进行宣售的结论；案涉商品提及的广告语“老寒膝盖”并非医学术语，其应属于一种民间俗称，尚不足以误导消费者。被举报人对案涉商品的宣传并未违反《中华人民共和国广告法》相关规定，故被申请人认为举报事实不成立，决定不予立案并告知申请人，并无不当。另，被申请人在收到申请人的举报后，在法定期限内调查核实并通过全国12315平台将不予立案结果及理由告知给申请人，程序合法。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：